O Conselho Nacional de Justiça (“CNJ”) nos autos do pedido de providências nº 0008242-69.2023.2.00.000 prolatou decisão em 05 de junho de 2024 (“Decisão”), visando a pacificar e consolidar em âmbito nacional o entendimento que restringe exclusivamente às entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário (“SFI”) a formalização  de contratos de alienação fiduciária de bens imóveis pura e de outros negócios que se valem do instituto, por instrumento particular, esclarecendo a exigência legal de necessidade da lavratura de escritura pública, junto aos tabelionatos de notas, para os demais.

Com a determinação do CNJ, foi publicado em 11 de junho de 2024 no DJ-CNJ, Edição n. 128/2024, às páginas 21 e 22, o Provimento nº 172 de 05 de junho de 2024 que inclui o Capítulo VII e o artigo 440-AO no Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça – Foro Extrajudicial (“Provimento 172”), passando a prever:

“Art. 440-AO. A permissão de que trata o art. 38 da 9.514/1997 para a formalização, por instrumento particular, com efeitos de escritura pública, de alienação fiduciária
em garantia sobre imóveis e de atos conexos, é restrita a entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI (art. 2º da Lei n. 9.514/1997), incluindo as cooperativas de crédito.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui outras exceções legais à exigência de escritura pública previstas no art. 108 do Código Civil, como os atos envolvendo:

I – Administradoras de Consórcio de Imóveis (art. 45 da Lei n. 11.795, de 8 de outubro de 2008);

II – Entidades integrantes do Sistema Financeira de Habitação (art. 61, § 5º, da Lei n.4.380, de 21 de agosto de 1964).”

Vale lembrar, que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já vinha aplicando o entendimento, agora validado pelo CNJ, nos termos do artigo 954 de seu provimento nº 93/2020 que já previa:

“Os atos e contratos relativos à alienação fiduciária de bens imóveis e negócios conexos poderão ser celebrados por escritura pública ou instrumento particular, desde que, neste último caso, seja celebrado por entidade integrante do Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI, por Cooperativas de Crédito ou por Administradora de Consórcio de Imóveis”.

Diante da falta de pacificação do tema em âmbito nacional, as melhores recomendações no âmbito de negócios imobiliários e de financiamentos diversos com garantias reais sempre caminharam no sentido de ser necessário avaliar cada operação individualmente e as formas de constituição de garantia de acordo com as normas da corregedoria do estado de localização dos imóveis envolvidos e entendimentos dos Oficiais registradores das circunscrições imobiliárias competentes por tais imóveis.

É verdade que a Lei Federal nº 9.514 de 10 de janeiro de 2002 (que trata do SFI e instituiu a Alienação Fiduciária de coisa Imóvel), em seu artigo 38, não é cristalina e exaustiva sobre o assunto, ao prever que atos de constituição, transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.

Referido artigo sempre precisou ser interpretado em conjunto com outras disposições legais e infralegais para a tomada de decisão quanto à possibilidade de utilização de instrumentos particulares com efeito de escritura pública e, no âmbito do mercado de capitais, nas operações estruturadas, vale lembrar que as securitizadoras de crédito imobiliário, não deveriam ser afetadas, tendo em vista que integram o SFH, nos termos do artigo 8º da Lei 4.380 de 21 de agosto de 1964 – embora os cuidados adotados anteriormente à publicação do Provimento 172 continuem recomendáveis.

Além disso, diante da publicação e recente entrada em vigor a Lei Federal nº 14.711 de 30 de outubro de 2023, conhecida como o “Novo Marco Legal das Garantias”, era de se esperar uma guinada em sentido contrário, de maior flexibilização de regras atinentes à observância de burocracia para formalização de garantias imobiliárias, justamente por estas terem maior importância no âmbito dinâmico do mercado de capitais.

Entretanto, com a publicação e vigência imediata do Provimento 172, o entendimento mais conservador deve agora se pacificar em âmbito nacional, principalmente considerando a determinação do CNJ de que as Corregedorias Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal adequem suas respectivas normativas à Decisão, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação do Provimento 172.

Desta forma, os registradores ao observar a disposição das normas das respectivas corregedorias dos estados em que suas circunscrições imobiliárias se localizarem, terão mais clareza e conforto ainda para não permitir o ingresso e registro de instrumentos particulares de alienação fiduciária celebrados entre particulares ou entidades não autorizadas a operar no SFI – e possivelmente poderão exigir o instrumento público também para registro de garantias de operações que, ainda que envolvam securitizadoras, sejam consideradas muito complexas.

A Decisão e o Provimento 172 terão impactos relevantes nos negócios imobiliários envolvendo partes que não se enquadrem no SFI e que certamente deverão observar o artigo 108 do Código Civil (negócios jurídicos que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o salário-mínimo vigente no país), tanto por colocar um terceiro (tabelionatos de notas) para avalizar a higidez e validade de forma de tais negócios imobiliários, quanto pelos custos e tempo para constituição a eles atrelados. De outro lado, pode trazer maior segurança jurídica e transparência quanto ao padrão a ser observado em âmbito nacional para os instrumentos de garantias.